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序：户波江二先生与中国法学界的友谊 早稻田大学法学学术院的户波江二教授是国际知名的宪法学家，也是中国法学界的老朋友。他在几十年的研究生涯中孜孜不倦，为宪法理论和人权学说的发展作出了重要的贡献。尤其是，他长期致力于中日两国的学术交流，贡献卓著。 一、户波宪法学的贡献和影响 在宪法和人权领域，户波江二教授发表了大量影响深远的论著。例如，在解释日本国宪法第13条“幸福追求权”时，他坚决反对 “人格利益说”，认为该说所谓“有人格地生存所必不可少”（「人格的生存に不可欠」）这一判断基准过于笼统模糊，主张应将幸福追求权作为一般行为自由而保障，即著名的“一般自由说”。此外，关于国家的基本权保护义务、学术自由与大学自治、科学技术与人权等重要的课题，他也提出独到的见解，不但成为影响日本宪法学潮流的“户波说”，在中国也被广泛引用和参考。 户波先生毕业于东京大学法学部，师承战后日本宪法学的领军人物芦部信喜教授。芦部先生在其《宪法》教科书（岩波书店出版）的序言中介绍说，该书的底稿是由户波江二教授执笔的。不过，该书所反映的并非户波先生的个人见解。日本的宪法学在二战之前，主要继受德国的宪法理论，但当时不论是德国还是日本，由于没有违宪审查制度，并不存在“宪法判例”或“宪法诉讼”，因此，日本学者当时主要关注的是德国的理论学说。战后，日本移植了美国式的宪法诉讼制度，芦部先生参考美国的判例法理，系统性地开创了宪法诉讼的理论。受芦部先生的影响，户波先生也一直强调宪法判例研究的重要性，他于1992年牵头创立了德国宪法判例研究会（ドイツ憲法判例研究会，简称“独憲判”），并与德国宪法研究的权威学者栗城寿夫先生共同主编《德国宪法判例》(前后出版了三卷，信山社出版)，其中收录了日本学者关于德国联邦宪法法院主要判例的研究成果。这三卷判例集不但在日本成为宪法学者案头必备的参考书，在整个东亚地区也影响深远，被广泛参考和引用。90年代末期以来，日本宪法学界再次出现研究德国宪法判例和学说的热潮，基本权保护义务、比例原则、三阶段审查开始成为流行的专业术语。这其中，以户波先生为首的德国宪法判例研究会发挥了重要的作用。 尽管如此，户波先生并不以德国或美国的理论为窠臼和教条。例如，他很早就提倡国家的基本权保护义务，但主张该理论并不仅仅适用于自由权领域。关于违宪审查的基准和方法，他早年受芦部先生的影响，也采二重基准论。但长期以来，法院在实践中采用的却是比较衡量论。经过多年的思考，户波先生现在更倾向于比例原则，认为比较衡量论与比例原则是可以融为一体的。 户波先生多次在讲演中指出，宪法第9条（放弃战争、和平主义）是战后日本宪法学的最大课题。他在1990年代撰文主张，修改宪法有“好的修改”也有“坏的修改”，设立宪法法院的修改则属于前者。由此不难窥见，宪法法院制度在户波先生内心中所占的位置。在日本宪法学界，“修宪（改憲）”一直带有保守的色彩，学界的主流都是高举“护宪（護憲）”的旗帜。但是，90年代以来，日本政局风云诡谲，建党之初就公然宣称要修改宪法的自由民主党开始加速推动宪法修改。1994年《读卖新闻》发表的宪法修改建议草案代表了自民党的立场，其中就有新设宪法法院（憲法裁判所）的条文。户波先生基于拥护日本国宪法第9条的“护宪宪法学”立场，很少再提设立宪法法院的主张，转而提倡在最高法院（最高裁判所）的内部设立宪法法庭（憲法部）。他认为，法院仅在审理具体个案时对该案所要适用的法律进行合宪性审查，导致了违宪审查权行使的范围过于狭窄，法院无法充分发挥宪法守护者的角色，因此，应将日本国宪法第81条“最高裁判所是行使违宪审查权的终审裁判所”解释为，最高法院对于重大的宪法问题可以直接行使违宪审查权，不必以发生具体个案为前提。 作为公法的理论大家，宪法学的泰山北斗，户波先生绝非纸上谈兵之人。他还通过自己的身体力行，向世人诠释宪法的最高效力和人权的神圣不可侵犯。他家所在的东京都文京区小石川街区，紧靠后乐园和东京巨蛋，可谓寸土寸金。前些年，房地产开发企业在那里建设高层公寓，影响到邻近居民的利益。户波先生作为小石川街区的居民代表积极开展维权行动，其过程一波三折，历经十余年，终于迎来东京都建筑审查会决定撤销建设确认这一胜利成果。该企业后来又向法院提起行政诉讼，但以户波先生为代表的当地居民不折不挠，毫不妥协。对于宪法权威和个人尊严也开始受到重视的我国而言，日本宪法学家户波江二教授持续十余年的维权行动无异于现身说法，这种坚定地为宪法和人权而斗争的精神值得发扬光大。 二、户波先生和中国法学界的友谊 户波江二教授不仅在日本法学界名声贯耳，在国际上也享有盛誉。他精通德语和英语，与欧美交流密切，也经常来中国访问，长期活跃在中日学术交流的第一线。尤其是，2010年以来，他作为中日公法学会的日方代表每年组织筹划“中日公法学研讨会”，使该研讨会成为了两国公法学界交流对话的重要桥梁。 户波先生一直积极地支援中国的法学教育和研究。他经常到中国各地的大学讲学，并多次邀请中国学者到早稻田大学访问研究或举办讲演会。作为近现代中日学术交流的重镇，早稻田大学聚集了众多优秀的中国学子，其中也不乏由户波先生领入门者。这些青年才俊从早稻田学成回国以后，作为法学界和法律实务界的精英，正在为中国的法治建设贡献力量，施展才华。 在早稻田大学，户波先生为人师表，德高望重。在早大留学的同学们反映，“户波老师的授课深入浅出，即使是艰深晦涩的判例，也能被他演绎得活泼生动。他擅长在不牺牲内涵的前提下，以学生易于理解的方式讲授，深受法学部和法科大学院学生们的欢迎和爱戴，户波宪法学也因此拥有极高的人气（人称「早稲田随一のゼミ～戸波ゼミ」）。尤其是，户波老师对中国留学生很亲切，多次和夫人（户波美代老师，知识产权法学者）一起为中国留学生举办毕业庆祝会”；“按照日本的习惯，师生聚餐时，学生也要分担部分费用，但户波老师召集中国留学生举办新生欢迎宴会或毕业欢送宴会时，从来不让留学生付钱。而且，春节的时候，还把没回家过年的中国留学生邀请到家里吃饭，让大家有回家的感觉。毕业欢送宴会上，还赠送“皮卡丘”毛绒玩具，这是他在奖励自己的孙子孙女时才会送的玩具”；“户波老师热爱学术研究，对法解释学作出了巨大贡献，与此同时，对我辈年轻学子更是提携有加。在涉及学术问题时，既铁面无私地给予实质性的指导，又会照顾年轻人的自尊，句句暖心地鼓励点拨。和留学生们聚餐的时候，总是不露声色地把账结了。作为学界元老，却平易近人，总是以低姿态待人接物，所以在早稻田大学和日本法学界享有极高的声望。” 三、本论文集的主旨：恭祝户波先生健康长寿！ 为了铭记和感谢户波江二教授对中日法学交流和学术发展的贡献，本书编者邀请了他在中国的一部分学界友人和校友学生，共同出版这本纪念论文集，以庆贺先生古稀之喜。 参与执笔的学界友人大多在参加“中日公法学研讨会”时与户波先生有过学术交流，而且，很多老师曾经邀请户波先生来华讲学或参加会议，结下了真挚的友谊。尤其是，肖金明教授、刘恒教授、周佑勇教授和孟鸿志教授、童之伟教授和江利红教授、姜明安教授和张千帆教授、苗连营教授和郑磊教授在承办“中日公法学研讨会”的过程中，与户波先生亲密合作，共同推动了中日两国公法学的交流和发展。 在此，本书编委会和执笔者一同，恭祝户波先生福如东海，寿比南山，宝刀不老，学术长青！ 莫纪宏 牟宪魁 2017年4月9日

目 次 纪念照片 序：户波江二先生与中国法学界的友谊 第一部 宪法原理 莫纪宏 论监察体制改革的政治基础 童之伟 认真对待宪法保障的言论自由 胡锦光 论启动合宪性审查程序主体资格的理念 张千帆 高度自治与政治中立 ——“一国两制”的宪法解析 林来梵 国体宪法学：亚洲宪法学的先驱形态 董和平 关于中国人权保障问题的若干思考 苗连营 税收理念的宪法学定位及其规范建构 周 伟 中国设区的市享有地方立法权的特点与展望 汪太贤 汉语“宪法”古义考 范进学 非解释性宪法适用论 吴东镐 基本权保障法律缺失问题的解决理论与实践辨析 门中敬 国务院在行政与立法关系中的职能定位 ——以行政保留为理论分析的视角 魏晓阳 近代日本人的法律生活 洪 英 日本司法考试制度改革及其启示 牟宪魁 国家秘密在公法上的地位与难题 ——对国家秘密优越主义之反思 张 震 环境权的请求权功能：从理论到实践 洪 骥 补完性原理在日本的展开 第二部 法治行政 姜明安 国家监察法立法的若干问题探讨 杨海坤 中国法治政府建设的历程、反思与展望 肖金明 中国法治政府建设的新课题和新进路 湛中乐 中国教育法学理论体系和学科构建研究的回顾与展望 叶必丰 城镇化中土地征收补偿的平等原则 周佑勇 裁量基准的性质及其效力界定 熊文钊 试论大部门体制及其改革 刘 恒 论风险规制中的知情权 王学辉 从“对峙”到“合作” ——中国行政法学理论基础之重构 杨 寅 “行政诉讼”与“司法审查”概念之异同 王天华 行政行为公定力概念的源流 ——兼议我国公定力理论的发展进路 章志远 开放合作型行政审判模式之建构 江利红 论日本法治主义的发展 ——一个历史分析的视角 王贵松 法治主义在日本的继受与展开 鲁鹏宇 法政策学论纲 ——基于制度设计型行政法学之观察 郑 磊 大学自治、学位授予与司法审查 ——基于指导性案例39号之展开 杨官鹏涉土地征收之权利救济的立法现状与问题 ——浅论人大主导土地征收立法的必要性 王树良 日本环境行政规制手法的变迁 李成玲 日本的政府信息公开诉讼研究 杨远舟 小石川二町目Le Cinq公寓建筑确认撤销事件 ——户波江二教授十五年维权之路 第三部 民刑事法 刘建利 刑法视野下医疗中止行为的容许范围 曾文科 刑法中可罚性的意义与评价阶段 赵兰学 有关三角诈骗的日本刑法理论新动向 李 硕 浅议日本法上个人前科的隐私权属性 刘明全 日本广岛市国道2号线道路公害诉讼 肖盼晴 日本村落共同体之研究 ——以学说史的考察为中心 于宪会 日本民事名誉毁损法的考察 ——以违法性与过失的关系为视角 附录一 户波江二先生略历 附录二 户波江二先生著述一览

戸波江二（TONAMI Koji），早稻田大学名誉教授。1947年4月9日生于神奈川县藤泽市江之岛，1970年3月毕业于东京大学法学部。曾任司法考试第二次考试考査委员、国家公务员考试专门委员、国际人权法学会理事长、德国宪法判例研究会代表、慕尼黑大学客座研究员、纽约大学客座研究员、奥格斯堡大学客座教授。主要研究宪法、教育法，尤其是基本人权和违宪审查制度。 编辑委员会 主 编 莫纪宏 牟宪魁 编辑委员 王树良 李成玲 洪 骥 付 强 肖盼晴 于宪会

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