中国法律出版社

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我国目前的典当与传统典当有所不同，具有一定的特殊性，传统典当发展至今主要表现为营业质和典权制度，我国内地的典当与营业质不同，其业务内容包含了营业质所排斥的不动产抵押典当与财产权利质押典当，因不动产价值昂贵而原《物权法》禁止流质，其典当性质曾倍受质疑，随着《民法典》对于流质禁止的修正，流质约款的效力已无疑义，但由于不动产典当与不动产抵押的雷同，使不动产抵押典当缺乏在法律上存在的必要性，将不动产典当塑造为传统的倚当也许是一种思路，但需要《民法典》上的依据。为阐述我国融资典当的法律问题，须以传统典当为基础和参照，需要对我国传统典当的发展历史进行简要回顾，典与当不分的习惯在我国延续至今，尽管从现代民法的角度看，典与当泾渭分明，这也是现代民法典形式理性的必然要求，但是，典、当不分乃习惯使然、与国情相符，也反映了一种实质理性。宋代的“倚当”从现代民法的角度考察就是一种间接占有型典权制度，直到我国内地1990年代审理的典当纠纷案件裁判中仍有这种倚当的痕迹，即出当人仍然占有使用典当房屋，但要向典权人交纳租金作为当金的利息。通过与相关概念进行比较，可以进一步明确典当的性质与特点。在发达的市场经济社会，物的担保应该具备二种形态、三种功能，二种形态是转移权利担保与不转移权利担保，前者与担保债权相对独立，后者以担保债权为基础；三种功能，一是债权人占有担保物以促使债务人履行，二是债权人使用担保物获得收益以冲抵债务，三是债权人以担保物的交换价值优先受偿。目前我国内地物的担保只具备第二种形态以及第一、三种功能，而营业质和典权就具备第一种形态和第二种功能，恰好弥补内地物保之不足。